那么，中国海关的知识产权保护措施具体有哪些？保护效果如何？企业应如何最大化利用知识产权海关保护制度？进出口货物侵犯他人知识产权时，收发货人将承担什么样的法律责任？如何防范通关过程中的知识产权风险？

本文将就上述问题一一进行探讨。除案例三为海关总署公开发布外，本文所引用和探讨的案例，均为笔者或北京德和衡其他律师亲自办理，为保护当事人商业秘密，均隐去真实名称和姓名，并对案例做适当修改。

第一部分：知识产权海关保护相关基本知识

案例一

A公司系在美国注册的石油勘探设备制造商，已在中国取得“*****数据的传输方法和系统”专利，B公司亦为在美国注册的公司。A公司起诉B公司专利侵权的诉讼在本案办理过程中正在美国进行。2014年2月，A公司获悉B公司将在中国某展会上展出涉嫌侵权产品，故向展会所在地直属海关提出申请，希望海关通过行使知识产权保护措施阻止B公司将载有相关专利的产品带入中国境内。海关接受了A公司的申请，并立即设置了相关布控指令，但A公司并不掌握B公司相关货物的进口物流信息，且时间非常紧迫，因此海关未在进口环节查获B公司进口货物。之后，A公司发现B公司产品已经在展会上正常展出。为提高在中国的知识产权保护力度，A公司在展会之后立即向海关总署申请了知识产权备案。

该案反映的法律问题

1、知识产权海关保护制度的作用

笔者曾经接受过一个咨询，甲、乙两公司同时向境外某国售卖假冒注册商标商品，甲公司为获取更多市场份额，向进口国海关举报了乙公司侵权货物的入境信息，进口国海关经调查，依法对乙公司出口的侵权货物做出处理，甲公司的举报行为取得“良好效果”；乙公司试图以牙还牙，也准备向中国出口地海关举报甲公司出口侵权产品的行为，向笔者咨询举报的具体步骤和要求。

上述咨询需求虽略显荒谬，但确实也集中体现出知识产权海关保护措施的作用：在出口环节，海关将成为侵权货物在中国的最后一道物理屏障；在进口环节，则是遏制侵权货物进入国内市场的第一道防线。

除了商标权外，中国海关还可以对专利权、著作权进行边境保护。

2、知识产权海关保护的方式

知识产权海关保护措施分为主动保护和被动保护两种:

（1）主动保护：权利人已经向海关总署进行知识产权备案，各直属或隶属海关根据相关知识产权权属及商品信息、侵权人信息、侵权货物信息，依照职权对涉嫌侵权的货物进行查验、调查、处置，并对收发货人实施行政处罚。

（2）被动保护：指虽然权利人并未在海关总署进行知识产权备案，但仍然可以直接向海关提出申请，要求海关对涉嫌侵权的进出口货物进行查扣，案例一即属于这种情况。

3、知识产权海关保护的特点：

知识产权为权利人的私权利，知识产权海关保护的全过程都体现着行政机关的执法行为均依赖于权利人是否主动行使权利这一特点。无论海关采取主动保护还是被动保护措施，海关都有可能控制到涉嫌侵权货物，但是否需要实施扣留和调查，则取决于权利人是否向海关提出扣留申请并提供担保，如果权利人未明确提出申请，海关将会放行货物。此外，海关接受侵权人和权利人的和解，在权利人申请解除扣留时，海关可以终止调查，除非有涉嫌犯罪的情况。

4、知识产权海关保护所依据的法律法规

目前知识产权海关保护的主要法律依据包括《海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》、《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》、《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》（以下简称“《海关行政处罚实施条例》”）、《奥林匹克标志保护条例》及《世界博览会标志保护条例》等相关法律法规。

5、怎样提高知识产权海关保护力度

（1）尽量事先主动向海关总署进行知识产权备案

据海关总署2013年和2014年的统计，海关依职权（主动保护）扣留涉嫌侵权货物的批次占全部扣留批次的99%以上，从该统计数字可以得出结论：海关对已备案的知识产权涉及的货物更具敏感性，保护效果更好。

不仅如此，相比依申请而启动的被动保护，知识产权已备案前提下的海关主动保护，还有如下优势：①主动保护下，权利人申请海关对涉嫌侵权货物扣留后，海关将对货物是否侵权进行实质性调查，其有权对被认定侵权的货物做出没收等处置，并可以对侵权人进行行政处罚；而被动保护下，权利人申请海关扣留涉嫌侵权货物后，将在20个工作日内等待法院的协助执行通知，如果在此期间权利人不行使诉权，海关将放行货物，即海关并不对货物是否侵权做出实质性调查。②主动保护下，权利人申请扣留时所需交纳的担保金数额单笔最高为10万元人民币，且可以提供总担保；而被动保护下交纳的担保金数额为涉嫌侵权货物的货值，且无上限。③主动保护下，权利人可以主动与相关海关取得联络，随时向海关提供更详细的侵权人及侵权货物信息，协助海关提高查验力度和命中率。

案例一中，A公司在获取其竞争对手B公司欲在中国参加某展会的消息后，即委托中国代理人向展会所在地直属海关提出了知识产权保护申请，提供的资料包括申请书、知识产权的基本情况及相关权属证明、涉嫌侵权货物的照片、展会信息等。资料完整后，海关在最短时间内在其系统里设置了风险布控指令。但遗憾的是，海关并无收获，B公司的产品依然如期出现在展会中。总结布控失败的原因，其中重要一点是：A公司并未在中国海关总署备案其知识产权，其在向直属海关提出保护申请时，需要向海关提交更多的文件资料，且因为A公司为外国企业，对部分证据资料还需经过使领馆认证，准备资料的过程花费了相当长的时间，在海关终于同意申请并进行布控时，留给海关工作的时间已经非常有限。后来，A公司吸取教训，很快在海关总署申请了备案。

（2）为提高查获率，权利人应向海关提供详细的侵权货物物流信息。

每天在海关通关的货物不计其数，客观讲，在知识产权备案后，权利人就期待海关的查验工作百发百中是不现实的，尤其是那些不常见品牌的侵权商品以及肉眼无法识别的专利侵权产品，海关是非常难捕捉到的。因此，如果权利人想达到更好的查扣效果，不能只依靠海关的火眼金睛，而应把获取侵权人及侵权商品准确的物流信息作为主要任务，比如境内收发货人名称、代理人名称、集装箱号、预计报关时间等。如果物流信息相对准确，将大大提高海关发现和阻截侵权商品进出境的可能。案例一中，A公司并没有足够的时间和渠道去了解B公司货物的入境安排，故只向海关提供了非常有限且未必准确的物流信息，因此并没有达到满意的效果。

（3）与海关保持多方位的沟通，使海关尽可能多的了解合法产品及侵权产品的信息。

在分析和总结每年海关知识产权保护典型案件时，我们会发现被查扣货物多为涉嫌商标侵权，商品种类集中在消费者熟悉的领域，比如电子产品、日用品、药品、服装鞋帽等，且多是知名商标侵权货物，普通品牌和专利侵权货物被查扣的情况非常之少。海关对侵权货物的查扣效果并不像权利人想象的那么理想，原因之一是查验关员对侵权商品本身缺乏感性认识，因此权利人有必要采用各种方式使海关更多的了解合法和侵权商品的特点。笔者曾多次协助权利人向不同海关知识产权部门面对面说明企业知识产权状况、侵权人和侵权商品信息，无疑是增加海关关员感性认识的一种有效方法。

6、知识产权海关保护的存在的问题

在受托处理本案的过程中，笔者曾向不同直属海关询问，如果可以证明B公司进境展示的商品属于暂时进口的展览展示品，即展示品为海关监管货物时，海关是否可以在展会行使职权，对B公司产品进行初步调查和扣留。这个问题不同海关给予了笔者不同的答案。此外，笔者为客户提供相关知识产权海关保护服务时，亦发现不同海关在处理案件过程中所遵循的程序、使用的法律文书都有不同，缺少统一的规范，在一个海关的经验未必能在另一个海关完全复制。上述情况体现出海关在知识产权保护方面也存在一定的改进空间。

第二部分：知识产权海关保护的疑难问题：定牌加工

案例二

C公司系在英国注册的公司，在中国、英国、欧盟等国家和地区拥有W1、W2系列商标所有权。2012年，C公司与中国D公司共同出资在中国成立E公司；同年，C公司将其在中国注册的W1商标转让予E公司。2013年初，C、E公司与中国F公司签署《指定产品生产和供货协议》，约定由C、E公司共同授权F公司生产W1、W2系列商标的产品，产品全部供应给英国C公司。后C、D二公司产生分歧，双方合作无法维系，F公司也终止了与E公司的合作关系，并在随后直接与C公司合作，继续生产并出口W1、W2商标系列商品。C、D公司合作破裂后，E公司法定代表人M（D公司大股东）将E公司的公章、营业执照等文件均据为己有，并拒绝就解散公司事宜与C公司进行协商。随后，M使用其控制的公章、营业执照在中国海关总署申请备案了W1商标。在F公司与C公司直接合作期间，M屡次向不同海关提供线索，致使F公司货物因涉嫌侵犯知识产权被海关调查，其中三个直属海关先后作出“不能认定F公司出口货物是否侵权”的结论。随后，E公司在M的控制下分别向有管辖权的法院提出了侵权诉讼，诉讼进行过程中，货物长期滞留中国无法出境，给C、F公司造成极大损失。

案例三

2007年苏州日宝公司与美国当地销售商合作成立了美国日宝公司，专门负责在美国销售带有“RIBAO TECHNOLOGY”品牌的产品。美国日宝公司在苏州日宝公司不知情的情况下，在美国抢注了“RIBAO TECHNOLOGY”商标，并在国际市场上销售并非由苏州日宝公司生产的商品。苏州日宝公司随即停止了与美国日宝公司的合作，并曾尝试回购其“RIBAO TECHNOLOGY”商标或直接收购美国日宝公司，但没有成功。当苏州日宝公司发现美国日宝公司擅自销售的产品大多来自中国时，便将其“RIBAO TECHNOLOGY”商标向海关总署进行了备案，希望借助海关的知识产权保护职能来维护其合法权益。2014年5月初，苏州G公司向海关申报出口300台点钞机。海关查验时发现该批点钞机上标有“RIBAO TECHNOLOGY”商标，但并非苏州日宝公司自行申报，遂通知苏州日宝公司。苏州日宝公司确认上述货物并非其生产或授权生产。由于海关的介入，委托苏州G公司加工生产货物的美国日宝公司被迫主动联系苏州日宝公司，表示愿意通过协商解决商标纠纷。经过双方协商，苏州日宝公司同意不向海关申请扣留涉案的300台点钞机，而美国日宝公司则同意放弃“RIBAO TECHNOLOGY”商标在美国的专用权。

本案反映的法律问题：

1、 海关发现涉嫌侵权货物后的处理程序

无论是主动保护还是被动保护，海关发现涉嫌侵权货物后，都将通知权利人，权利人做出书面的扣留申请并交纳担保金后，海关会做出扣留货物的决定。

在被动保护的情况下，海关不会对货物是否侵权做出认定，而只是在做出扣留货物决定的20个工作日内被动等待法院的协助执行通知，如果在上述期限内未收到法院通知，海关将放行货物；在主动保护的情况下，海关会在做出扣留货物决定后的30个工作日内，就货物是否侵权展开调查，并最终做出货物是否侵权的书面结论。

海关的调查结论包括“构成侵权”、“不构成侵权”和”不能认定是否构成侵权“三种。相应的，如果认定结果为“构成侵权”，根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》的规定，海关会对收发货人做出没收货物、罚款的行政处罚，如果构成犯罪，则移交公安机关；如果做出“不构成侵权”的结论，则直接放行货物；如果做出“不能认定是否构成侵权”的结论，则货物需继续扣留20个工作日，等待来自法院协助执行的通知，如果没有收到则放行货物，涉嫌侵犯专利权的，收发货人可以提供相当于货值的反担保金，请求在此期间放行货物。

实践中，对明显的商标侵权案件，海关尚可以依据《商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规做出判断；但对于事实复杂的商标侵权案件，以及涉嫌侵犯专利权和著作权的案件，海关是很难做出明确认定的，因此“不能认定是否构成侵权”的结论常常出现。这种情况是可以理解的，海关并非知识产权行政主管部门或法院，让海关关员在30个工作日内做出知识产权案件的专业判断，确实是强人所难。因此，对海关而言，“不能认定是否构成侵权”的结论，不仅符合海关执法能力的现实，也是最不易引起行政复议、诉讼的选择；但对权利人而言，这种结果意味着只是取得了阶段性的成果，要彻底维护自身权利，还需要进一步提起民事诉讼。

2、定牌加工的法律认定及影响

定牌加工，指中国企业接受外国商标权人的委托，按其要求加工生产，并贴附委托人提供的商标标识，之后将产品交付给委托人的行为。对照上述定义，案例二、三属于典型的定牌加工。两案的共同特点是：案例二中的F公司以及案例三中的苏州G公司都是受托加工的生产厂家，境外委托方C公司和美国日宝公司都拥有境外国家和地区的合法商标所有权。但两案例的最终结果却截然不同，案例二中贴牌生产商F公司和境外权利人C公司与中国境内商标权利人E公司在商标侵权案件中纠缠数月，至今未有终审判决，所有权已转移至C公司的存货大量滞留中国并临近保质期，同时还面临最终用户的违约索赔。而案例三中的美国日宝公司却主动与苏州日宝公司达成和解，且案例被海关总署宣传为知识产权海关保护的典型优秀案例。

从这两案的对比，我们可以充分地感受到，知识产权海关保护制度确实是一把双刃剑，既可以被善意权利人用作维护权益的武器，也可以被非善意的权利人利用，以达到其商业目的。笔者无意对两案件的当事人进行道德评判，但两案的不同结果，确实反映出在定牌加工的情况下，海关的立场会直接影响到企业的切身利益。

定牌加工是否构成侵权一直存在争议，正反方各执一词。认为定牌加工是侵权的一方，主要理由是商标权具有地域性，在其他国家和地区依法注册的商标权在中国并无约束力；被委托企业在所产相同或类似商品之上附着了与国内权利人合法注册的相同或近似的商标，是明显的侵权行为。认为定牌加工不构成侵权一方，主要理由是定牌加工属于加工承揽关系，在产品上附着商标系生产环节之一，并不构成《商标法》对“使用”的定义；产品均销售到境外，不会在中国市场流通，因此不会造成国内相关公众的混淆和误认，不会产生损害结果；受托企业不具有侵犯他人知识产权的主观故意。上述两派意见都有支持者，不同地区的法院根据自身理解可能会做出截然相反的判决。海关方面，早年间有些海关曾因认定定牌加工并出口的行为构成侵权而引起复议或行政诉讼，虽然以海关胜诉终结，但成为被告始终不是海关愿意看到的情况。从最近几年的判决结果看，越来越多的法院倾向于定牌加工不属于侵权。但无论如何，截至目前，都还没有对该问题的权威解释或最高人民法院的指导判例出现。

在这种情况下，海关对定牌加工倾向于做出“不能认定是否构成侵权”的保守结论。这种结论既无需做实质性判断，且没有被任何一方提起行政复议或诉讼的后顾之忧，显然是省时、省力、风险小的上选。但对定牌加工企业，却是一个充满悬疑的结论。比如案例二中的F和C公司，已陷入漫长的民事诉讼中，最终结果不得而知。

3、定牌加工企业如何防范侵权风险

定牌加工企业通常为出口货物发货人，如果货物被认定为侵权，那么相应的法律后果都将直接指向定牌加工企业。因此，作为定牌加工企业，有必要防范相关法律风险：

（1）在实施进出口贸易或签署加工合同前，应谨慎审查将附着在产品之上的商标情况，尽到合理的注意义务。首先需了解委托方是否在境外及中国取得相关商标专用权，或根据国际条约在中国取得，如果有则留存相关权属证书的复印件；如委托方没有在中国注册商标，则需进一步确认是否有其他主体已经在中国取得注册（可在国家工商行政管理总局商标局网站查询）；如果商标没有被任何主体在中国注册，则可以建议委托方在中国注册，或者自行注册；如果已经被其他主体注册，则需要及时告知委托方相关风险，并以协议的方式与委托方约定，其有义务赔偿因商标侵权纠纷给被委托方带来的所有损失。

（2）如果委托人未在中国取得商标注册，而出口货物因涉嫌侵犯知识产权被海关扣留时，需要及时了解已注册或者在海关备案的商标情况，初步分析是否构成侵权。如可能被认定为侵权，则在必要时及时与权利人取得联系，尝试与权利人和解，以减少经济损失。鉴于目前海关对定牌加工的认定倾向于“不能认定是否构成侵权”，故在不存在和解可能时，则应向海关呈递相关情况说明，以澄清委托加工的事实，说明委托方在境外知识产权注册的情况，以期海关尽快下发认定结论，进而推进可能开始的民事诉讼进程。

4、境内权利人的法律行动主要取决于商业考虑

案例二中，权利人E公司在实际控制人M的操纵下，展开了与初始权利转让人C公司的一系列商标权较量，可以说无论是海关的知识产权保护制度还是在法院的民事诉讼，其实都是逼迫C公司以更优惠的条件与其达成和解的手段。案例三中，权利人苏州日宝公司海外维权多年不见成果，海关查获美国日宝订购的货物为其另辟蹊径，最终促成美国日宝公司的主动和解，其实苏州日宝公司也是将海关知识产权保护制度当作了一种维权武器。因此，面对定牌加工货物的出口行为，境内权利人的法律行动通常取决于其商业考虑，主要源于定牌加工是否为侵权至今没有统一的司法判决这一现状，输赢未卜的情况下，采取怎样的行动完全是一场双方的博弈。

5、境外委托人的风险防控

中国目前仍然扮演着世界工厂的角色，这种状态不改变，定牌加工的情况就不会消失。案例二中，C公司正是看重中国工厂的加工能力而将F公司作为主要供应商。但C公司在与中国公司合作过程中，犯了一个比较大的错误，即把曾经已在中国取得的商标所有权转让给了他们不能完全控制的中国公司。这是后来发生一系列恶劣后果的源头。因此，作为境外委托人，还是要谨慎的设计知识产权的全球战略，商标权的取得、转让和许可都应该尽量做到不会受到意外及人为因素的影响。

第三部分 在进出口环节侵犯他人知识产权的法律责任

案例四                   

2010年7月，中国H公司向某海关申报出口1万双运动鞋，经海关查验发现该批货物使用了某驰名商标的字样和图形，涉嫌侵犯该驰名商标持有人L公司的商标权，经L公司确认涉案货物为侵权产品。最终海关认定这批运动鞋侵犯了L公司享有的注册商标专用权，做出没收侵权货物并处罚款的决定。后L公司向H提起诉讼，称H公司的侵权行为对其商标的声誉产生了重大影响，使公司的无形资产价值遭受难以估算的损失，公司为追究其侵权行为支付了律师费，还支出了海关扣留货物的仓储保管处置费等费用，为惩罚商标违法行为，要求H公司赔偿其损失100万元。最终L公司与H公司在法院主持下达成调解，H公司赔偿了L公司经济损失。

案例五

2010年4月初，被告人张某为牟利，采购一批假冒“LV、ADIDAS、LACOTSTE、PUMA”等注册商标的箱包等商品，并委托被告人郑某对该批商品进行仓储、运输，及办理报关出口至希腊的相关业务。后该批货物因涉嫌侵犯知识产权被宁波海关查获。经物价部门鉴定，该批假冒注册商标的商品共计人民币2.33亿元。法院依法判决被告人张某、郑某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人张某有期徒刑三年六个月，罚金人民币五十万元；判决被告人郑某有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

上述案件反映的法律问题

案例四、五主要反映了在货物进出口环节侵犯他人知识产权的法律后果。

1、行政责任

（1）经查实进出口货物侵犯他人知识产权时：《海关行政处罚实施条例》第二十五条规定“进出口侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权的货物的，没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该款可以理解为实体性违规的法律责任，如案例五中，H公司出口的商品被海关认定为侵权，海关对H公司做出了没收侵权货物和罚款的行政处罚。

（2）经查实进出口货物未侵犯他人知识产权，但进出口收发货人未如实向海关申报货物知识产权状况时：上文法条第二款规定“需要向海关申报知识产权状况，进出口货物收发货人及其代理人未按照规定向海关如实申报有关知识产权状况，或者未提交合法使用有关知识产权的证明文件的，可以处5万元以下罚款。”该款可以理解为程序性违规的法律责任。

2、民事责任

案例五中，由于H公司出口货物侵犯L公司商标权，给L公司带来商誉方面的损失，因此L公司向法院提起民事诉讼，要求H公司赔偿其损失，最终以和解结案。H公司所承担的是侵权民事责任。

3、刑事责任

案例六中，法院依法判决被告人张某、郑某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处被告人张某有期徒刑三年六个月，罚金人民币五十万元；判决被告人郑某有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。上述判决所依据的是《刑法》第二百一十四条的规定“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”以及《最高人民检察院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

(作者:赵晶)