“明哥说税”重点导读：

虚开增值税专用发票罪：2012年3月，刘Q为获取非法利益在六安市经济技术开发区成立六安鑫鑫石油化工产品销售有限公司，企业性质为商贸零售企业，系六安经济技术开发区招商引资企业。在无货物销售的情况下，采取将甲基叔丁基醚等化工产品转换成汽、柴油的方式为他人虚开增值税专用发票计1764份，价税合计1945054622.55元，税款合计282614773.59元，虚开的税款数额巨大，且造成应税消费品的汽柴油未征消费税324,052,525.29元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。刘Q本案认定事实和适用法律错误为主要理由，向安徽高院提出申诉被驳回。

小编注意到，2018年12月26日，湖北省潜江市人民法院判决与刘Q同类问题的黄某、吴某某无罪，其理由如下：

被告人吴某某、黄某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。鉴于本案最终获利公司系通过用获取的变名增值税专用发票来逃避缴纳消费税，进而达到最终获利的目的，其行为符合逃税罪的特征，但根据刑法第二百零一条第四款（逃税罪）“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”之规定，逃税罪的认定需相关税务机关依法下达追缴通知的前置行为，而本案尚缺乏相关税务机关的该前置行为，故亦不能认定被告人吴某某、黄某的行为构成逃税罪。同时，被告人吴某某、黄某的行为亦不符合其他罪的构成要件。根据罪刑法定的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项之规定，判决如下：

一、被告人黄某无罪；

二、被告人吴某某无罪。

玩忽职守罪：

1.2012年3月及2013年3月，被告人朱M依据增值税一般纳税人资格认定管理办法相关规定，在两次对所辖甲公司和乙公司进行增值税一般纳税人实地查验调查过程中，明知两公司伪造仓储租赁合同，仍出具合格调查报告，使两公司被六安市国税局经济技术开发区分局认定为一般纳税人。同时被告人朱M在对上述两企业的日常监管、风险核查等工作中，明知甲公司和乙公司取得的进项增值税专用发票货物名称与开具的销项增值税专用发票货物名称不一致，未认真履行监管职责，放任两企业继续变名开具增值税专用发票。朱M辩护律师指出，国家税务总局2012年第47号公告，是一个行政规范性文件，其规定在商贸环节征收消费税，明显与上位法《消费税条例》规定的“只有在生产、委托加工和进口环节，以及销售金银首饰和卷烟批发的商贸环节才征收消费税”相冲突，在刑事案件中，理应不能作为依据。但法院不予采信。

2.检察院抗诉：陈某甲犯玩忽职守罪，并造成国家消费税损失数额为106，771，057.5元，其行为和损害后果有直接的因果关系。原审被告人陈某甲的犯罪行为，属情节特别严重。被告人陈某甲没有法定的减轻处罚情节，造成如此重大的损失，不符合犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的规定。

以下判例来源：中国裁判文书网 

刘Q虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪再审审查与审判监督刑事通知书

发布日期 2020-11-03

安徽省高级人民法院

驳 回 申 诉 通 知 书

（2020）皖刑申32号

刘Q：

你因本人虚开增值税专用发票罪一案，不服安徽省六安市中级人民法院（2014）六刑初字第00032号刑事判决、安徽省高级人民法院(2015)皖刑终字第00125号刑事裁定，以本案认定事实和适用法律错误为主要理由，向本院提出申诉。

本院经审查：你为获取非法利益成立公司，违反国家增值税专用发票管理法规，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额巨大，且给国家造成重大税收损失，你的行为构成虚开增值税专用发票罪。你所谓存在的货物交易均为虚假交易，其实质是以合法形式掩盖非法目的，为虚开增值税专用发票创造条件。你采取将甲基叔丁基醚等化工产品转换成汽、柴油的方式为他人虚开增值税专用发票，隐瞒了生产环节，造成相关企业均未缴纳消费税，安徽蓝天司法鉴定所依据国家标准计算造成的国家税收损失情况并无不当。原裁判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。你的申诉理由不能成立。

综上，本院认为，你的申诉不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，现予以驳回。

特此通知。

二〇二〇年三月二十日

刘Q虚开增值税专用发票一审刑事判决书

发布日期 2015-12-20

安徽省六安市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）六刑初字第00032号

公诉机关安徽省六安市人民检察院。

被告人刘Q，男，1968年7月30日出生，安徽省固镇县人，汉族，大专文化，原六安鑫鑫石油化工产品销售有限公司法定代表人，住合肥市蜀山区。该被告人因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪，于2013年12月5日被六安市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，2014年1月11日被该分局指定居所监视居住，同年1月26日经六安市金安区人民检察院批准逮捕，该分局于次日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。

辩护人杨大飞，北京市康达律师事务所律师。

辩护人李长江，安徽陈有志律师事务所律师。

安徽省六安市人民检察院以六市检刑诉（2014）27号起诉书指控被告人刘Q犯虚开增值税专用发票罪，于2014年11月5日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年11月25日公开开庭进行了审理。六安市人民检察院指派检察员张书德、代理检察员刘敏出庭支持公诉，被告人刘Q及其辩护人杨大飞、李长江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安徽省六安市人民检察院指控：

被告人刘Q于2012年初通过李某某介绍认识江苏江浦经济贸易有限公司（以下简称江浦公司）的副总经理陆某某，并与陆某某商谈由刘Q成立一家公司以采购原材料的名义为江浦公司开具增值税专用发票。2012年2月21日被告人刘Q在六安市经济技术开发区注册成立六安鑫鑫石油化工产品销售有限公司（以下简称鑫鑫公司，于2013年3月注销），后又于2013年1月24日在六安市经济技术开发区注册成立六安铂锦石油化工产品销售有限公司（以下简称铂锦公司），鑫鑫公司、铂锦公司与江浦公司“合作”，由江浦公司联系安徽海德石油化工有限公司、安徽泰合森能源科技有限责任公司、上海海盛石油化工有限公司等供货企业购进甲基叔丁基醚、混合芳烃、二甲苯、碳五、碳九等化工产品，并提供鑫鑫公司、铂锦公司的资料给供货企业，安排供货企业与鑫鑫公司、铂锦公司签订购货合同，而后江浦公司提供购货资金给鑫鑫公司、铂锦公司，通过鑫鑫公司、铂锦公司将购货资金支付给供货企业，供货企业收到货款后由江浦公司安排运输工具到供货企业提货或由供货企业直接将货物运输到江浦公司指定的地点。交易完成后，上游供货企业为鑫鑫公司、铂锦公司开具票货款一致的增值税专用发票。被告人刘Q的鑫鑫公司、铂锦公司收到发票后再按每吨50元至70元不等的标准加价后，为江浦公司开具销售货物名称为汽油及柴油的增值税专用发票。

具体犯罪事实如下：

1、2012年4月至2013年2月，被告人刘Q的鑫鑫公司为江浦公司开具名称为柴油0#、93#（III）、93#（IV）、97#（IV）等增值税专用发票881份，价税合计974257031.8元，税额合计141558714.23元；2013年3月至2013年11月，被告人刘Q的铂锦公司为江浦公司开具货物名称为93#（III）、93#（IV）、92#苏（V）、95#苏（V）的增值税专用发票815份，价税合计891605555.02元，税额合计129549524.51元.

江浦公司持上述增值税专用发票已向税务机关申报抵扣税款271108238.74元，被告人刘Q从中获利约1100万余元。

2、2012年12月，有晖公司因需要货物名称为汽油的增值税专用发票，通过江浦公司总经理徐某，与被告人刘Q取得联系后，被告人刘Q的鑫鑫公司为有晖公司开具货物名称为93#汽油（IV）的增值税专用发票68份，价税合计79192035.73元，税额合计11506534.85元。

有晖公司持上述增值税专用发票已向税务机关申报抵扣税款11506534.85元，被告人刘Q从中获利552036元。

由于用甲基叔丁基醚、混合芳烃、二甲苯、碳五、碳九等化工产品生产汽油、柴油应缴生产环节消费税，而被告人刘Q采取将甲基叔丁基醚等化工产品转换成汽、柴油的方式为他人虚开增值税专用发票，从而隐瞒了生产环节，致使国家消费税损失324052525.29元。

公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关认为，被告人刘Q为获取非法利益，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，并给国家利益造成巨大损失，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。

被告人刘Q对公诉机关指控的事实无异议，但辩称其所开具的增值税专用发票都有真实交易，仅仅是将货物名称开错了，其行为没有造成国家税收损失，不构成虚开增值税专用发票罪。

其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但认为被告人刘Q不构成犯罪。具体意见：1、刘Q所开具的增值税专用发票都有真实交易。2、国家产品目录和税收征收产品目录都没有规定汽油的名称为93#（III）、93#（IV），没有证据证明刘Q开具的名称为93#（III），93#（IV）的增值税专用发票就是汽油增值税专用发票，刘Q不是消费税的纳税主体，刘Q的开票行为不会造成国家消费税损失，其行为不具有实质上的社会危害性。3、国家税务总局《消费税有关政策的公告》规定对将外购的非应税产品采取变名方式对外销售的行为开征消费税。国家对该行为征税意味着刘Q的变票行为不构成刑事犯罪，刘Q变票行为属于行政违法行为。

经审理查明：

被告人刘Q于2012年初通过李某某介绍认识江浦公司的副总经理陆某某，并与陆某某商谈由刘Q成立公司以采购原材料的名义为江浦公司开具增值税专用发票。被告人刘Q分别于2012年2月2日、2013年1月24日在六安市经济技术开发区注册成立鑫鑫公司（于2013年3月注销）及铂锦公司与江浦公司“合作”。由江浦公司联系安徽海德石油化工有限公司、安徽泰合森能源科技有限责任公司、上海海盛石油化工有限公司等供货企业购进甲基叔丁基醚、混合芳烃、二甲苯、碳五、碳九等化工产品，并提供鑫鑫公司、铂锦公司的资料给供货企业，安排供货企业与鑫鑫公司、铂锦公司签订购货合同，通过鑫鑫公司、铂锦公司将江浦公司提供的购货资金支付给供货企业，供货企业收到货款后由江浦公司安排运输工具到供货企业提货或由供货企业直接将货物运输到江浦公司指定的地点。交易完成后，供货企业为鑫鑫公司、铂锦公司开具票货款一致的增值税专用发票。鑫鑫公司、铂锦公司收到发票后再按每吨50元至70元不等的标准加价后，为江浦公司开具货物名称为汽油及柴油的增值税专用发票。2012年4月至2013年2月，被告人刘Q的鑫鑫公司为江浦公司开具名称为柴油0#、93#（III）、93#（IV）、97#（IV）等增值税专用发票881份，价税合计974257031.8元，税额合计141558714.23元；2013年3月至2013年11月，被告人刘Q的铂锦公司为江浦公司开具货物名称为93#（III）、93#（IV）、92#苏（V）、95#苏（V）的增值税专用发票815份，价税合计891605555.02元，税额合计129549524.51元。江浦公司持上述增值税专用发票已向税务机关申报抵扣税款271108238.74元。被告人刘Q从中获利1100万元。

2012年12月，有晖公司因需要货物名称为汽油的增值税专用发票，通过江浦公司总经理徐某与被告人刘Q取得联系。被告人刘Q的鑫鑫公司为有晖公司开具货物名称为93#汽油（IV）的增值税专用发票68份，价税合计79192035.73元，税额合计11506534.85元。有晖公司持上述增值税专用发票已向税务机关申报抵扣税款11506534.85元。被告人刘Q从中获利552036元。

另查明，用甲基叔丁基醚、混合芳烃、二甲苯、碳五、碳九等化工产品生产汽油、柴油应缴生产环节消费税。被告人刘Q采取将甲基叔丁基醚等化工产品转换成汽、柴油的方式为他人虚开增值税专用发票，隐瞒了生产环节，致使国家消费税损失324,052,525.29元。

认定上述事实的证据如下：

一、书证

1、受案登记表、六安市国税局稽查分局出具的《移送说明》、立案决定书、被告人刘Q的抓获经过，证明本案的发、破案情况。

2、公安机关出具的刘Q的户籍资料，证明刘Q的身份情况。

3、鑫鑫公司和铂锦公司的营业执照、税务登记证复印件，证明：鑫鑫公司和铂锦公司是商贸企业，经营范围为石油制品等销售，不含成品油。

4、鑫鑫、铂锦公司的进销项明细表，证明：自2012年4月至2013年2月，六安鑫鑫公司销项金额909853867元；自2013年3月至2013年11月，铂锦公司销项金额774932089.13元。

5、安庆市泰发能源科技有限公司等36家供货企业税务登记资料，与鑫鑫公司、铂锦公司之间的购销合同、资金往来资料，开具给鑫鑫公司、铂锦公司的增值税专用发票，证明鑫鑫公司、铂锦公司与供货企业之间的资金等往来情况。

6、鑫鑫公司开具给江浦公司的增值税专用发票发票联及抵扣联，证明：自2012年4月至2013年2月鑫鑫公司开具给江浦公司货物名称为93#（III）、97#（IV）、柴油0#、0#柴油、93#（IV）、0#车用柴油（III）的增值税专用发票881份，金额计832698317.57元，税额计141558714.23元，数量计116059.16吨。

7、铂锦公司开给江浦公司的增值税专用发票发票联及抵扣联，证明：自2013年3月至2013年11月铂锦公司为江浦公司开具货物名称为92#苏（V）、93#（III）、93#（IV）95#苏（V）的增值税专用发票815份，金额计762056030.51元，税额计129549524.51元，数量计110903.526吨。

8、中船工业物流成套有限公司（以下简称中船公司）税务登记资料，中船公司与有晖公司及鑫鑫公司的相关购销合同，有晖公司开给中船公司的增值税专用发票，中船公司开给鑫鑫公司的增值税专用发票，鑫鑫公司开具给有晖公司的增值税专用发票，有晖公司与鑫鑫公司、鑫鑫公司与中船公司、中船公司与有晖公司资金往来情况，证明：有晖公司将9200吨混合芳烃及MTBE“出售”给中船公司，中船公司又将货物“卖”给鑫鑫公司，鑫鑫公司再将该货物“卖给”有晖公司，并为有晖公司开具货物名称为93#汽油（IV）的增值税专用发票68份，金额计67685500.88元，税额计11506534.85元，数量计9200吨。

二、鉴定意见

安徽蓝天司法鉴定所司法鉴定意见书，证明：汽油、柴油属应当缴纳消费税的消费品，实行从量定额计征消费税。刘Q及其公司购进非消费税应税产品后再采取变名的方式转换成应税油品对外销售，造成应税消费品的汽柴油未征消费税324052525.29元。

三、证人证言

1、刘某某（刘Q儿子）证言，证明：其虽是铂锦公司法定代表人，但系学生，不参与该公司经营。

2、李某某证言，证明：其介绍刘Q与江浦公司的业务副总陆某某认识，他们见面商谈了合作事宜，刘Q成立的公司一直与江浦公司做生意；刘Q给上海顺海石油公司代账是其介绍的；刘Q跟江浦公司做生意的时候需要运输发票，其告诉他蚌埠恒通运输公司能开运输发票，老板姓仇，他自己过去的。

3、陆某某、李某阳、许某、杨某某、徐某、赵某、喻某某证言，证明：刘Q通过李某某介绍与江浦公司合作，注册成立的鑫鑫公司及铂锦公司就是为江浦公司将化工产品的增值税专用发票品名变成汽柴油。江浦公司联系供货企业购进石油化工产品，并为刘Q的公司提供购货资金，让刘Q的公司和这些供货企业签订购货合同，货物运输与刘Q的公司没有关系，由江浦公司自提或是供货单位直接送货到江浦公司指定的地点。刘Q从这些供货公司取得进项发票以后再按江浦公司的要求为江浦公司开具增值税专用发票。虽然发票上没写明汽柴油，但0#柴油、93#（III）、93#（IV）、97#（IV）等指的就是汽柴油，如93#（III）、93#（IV）指的就是国三和国四标准的93号汽油，92#（苏V）指的就是江苏的国五标准的92号汽油。江浦公司购进这些化工产品绝大部分都混合成汽油对外销售了。江浦公司从鑫鑫公司及铂锦公司取得的进项增值税专用发票全部在当地税务部门抵扣了。

4、冯某某、胡某某、张某某、卢某某、刘某某、杨某霞、杨某永、殷某某、吴某某、陈某某、杨某峰、朱某、郭某某、徐某童、方某某、陈某某、任某某等33家供货企业的负责人或工作人员证言，证明：江浦公司与安徽海德石油化工有限公司、安徽泰合森能源科技有限责任公司、上海海盛石油化工有限公司等33家供货企业联系购进甲基叔丁基醚、混合芳烃等化工产品，由鑫鑫公司、铂锦公司与供货企业签订买卖合同，货物由江浦公司自提，或由供货企业送货到江浦公司指定的油库，供货企业向鑫鑫公司、铂锦公司开具票货款一致的增值税专用发票。

以上证言与江浦公司负责人及工作人员的证言相互印证。

5、陈某华证言，证明：江浦公司2012年度销售额是37.19亿元，纳税额是2700万元，抵扣税额6亿元左右，2013年度销售额是52.39亿元，纳税额是1400万元左右，抵扣税额8.7亿元左右。

6、郁某某、金某证言，证明：在2012年7、8月份，有晖公司和广东振海能源投资有限公司（以下简称振海公司）签订合同，从振海公司购进5600吨混合芳烃、4000吨MTBE，货款全部付给了振海公司，没有提货。2012年12月份郁建生听说从2013年开始混合芳烃、MTBE混合成汽油销售，国家要征收消费税。其联系江浦公司的徐某，告诉他其有一批货未提，想避开可能要征收的消费税，问徐某能不能通过鑫鑫公司给其改变货物名称为汽油，徐某说这个没有问题，鑫鑫公司改变货物名称开具增值税专用发票按每吨60元收费。当时中船公司正好想走一点业务量，只要一吨10块钱利润。郁建生于2012年12月12日安排有晖公司财务人员开具9200吨货物名称为混合芳烃、MTBE的增值税专用发票给中船公司，中船公司加价92000元给鑫鑫公司开具货物名称为混合芳烃、MTBE的增值税专用发票，然后鑫鑫公司每吨加价60元改变货物名称为汽油给有晖公司开具增值税专用发票。这样有晖公司就取得了汽油的增值税专用发票。振海公司一直没有让有晖公司提货。

有晖公司、中船公司、鑫鑫公司之间的买卖合同、资金往来等资料印证了上述证言。

7、仇某某证言，证明：其是蚌埠市都邦运输有限公司、蚌埠市恒达运输有限公司的业务负责人。2012年5、6月份经姓李的蚌埠人介绍，其公司与刘Q的公司签订运输合同，给刘Q开运输发票，按照开票金额的百分之五收取开票费，没有承担实际运输。刘Q要求开票的货物名称都是柴油和汽油，发货单位都是鑫鑫公司和铂锦公司，收货单位都是江浦公司。

仇某某的证言与李某某的证言相互印证。

8、周某某证言，证明：鑫鑫公司及铂锦公司的进项发票货物名称是混合芳烃、甲基叔丁基醚、石脑油等化工产品，开出去的销项发票货物名称是93#（Ⅳ）和93#（Ⅲ）等。

9、王某某证言，证明：铂锦公司在和瑞税务师事务所开的增值税专用发票是其开的。每次都是周某某带着开票资料到和瑞税务师事务所去开票。铂锦公司开票的货物名称基本上都是93#（Ⅳ）和93#（Ⅲ）。

王某某证言与周某某的证言相互印证。

四、被告人供述

被告人刘Q的供述与辩解，证明：其设立的鑫鑫公司、铂锦公司是商贸公司，没有生产基地和厂房，设立的目的就是为江浦公司变票。与其公司签合同的供货单位实际上是江浦公司的供货商。无论鑫鑫公司、铂锦公司和哪家单位签订购货合同，都是由江浦公司决定的，江浦公司联系好了供货企业以后告诉其和联系的供货企业签合同。鑫鑫公司、铂锦公司购进的货物主要是混合芳烃、甲基叔丁基醚、混合碳四、碳五、二甲苯等化工产品。供货企业给其公司开具名实相符的增值税专用发票。其再按照江浦公司要求开具93#（Ⅲ）、93#（Ⅳ）等货物名称的增值税专用发票给江浦公司。93#（Ⅲ）指的是国三标准的93号汽油，93#（Ⅳ）指的是国四标准的93号汽油。鑫鑫公司开给有晖公司增值税专用发票的事情发生在2012年12月份，江浦公司的李某阳跟其说是陆某某安排好的，叫其与有晖公司签订销售合同，有晖公司将钱汇到其公司账户，其按照大约70块钱一吨扣下费用。然后江浦公司安排其跟另一家公司签订购货合同，其将货款汇到上家企业，再根据江浦公司的安排给有晖公司开具增值税专用发票。

上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，且证据之间能相互印证，足以证明案件事实，本院予以认定。

针对被告人刘Q及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：

1、关于被告人刘Q及其辩护人所提刘Q为江浦公司及有晖公司开具的增值税专用发票都有真实货物交易背景，只是将货物名称开错了，不构成虚开的辩解及辩护意见。

经查，鑫鑫公司、铂锦公司虽与安徽海德石油化工有限公司等供货企业签订了购买混合芳烃、甲基叔丁基醚等化工产品的购货合同，但实际是江浦公司直接联系供货企业购进上述化工产品，购货资金由江浦公司提供，货物由供货企业送货至江浦公司指定的油库，或由江浦公司自提，从未经过鑫鑫公司、铂锦公司，仇某某的证言证实为刘Q公司开具的运输发票均无实际运输背景。此外，刘Q承认其按变票货物的吨数、依照每吨50元至70元相对固定的收费标准获取回报，这种回报的获取方式显然不是货物交易获取利润的方式。故鑫鑫公司、铂锦公司与江浦公司之间无真实的货物交易关系。同样，有晖公司与刘Q的鑫鑫公司之间也无真实的货物交易关系。郁建生的证言证实，有晖公司意在变票的货物混合芳烃及MTBE仍在振海公司，鑫鑫公司自始至终对该批货物都没有所有权，故鑫鑫公司与有晖公司之间也无真实的货物交易关系。

鑫鑫公司、铂锦公司与江浦公司之间，鑫鑫公司与有晖公司之间均无货物购销关系，刘Q却以鑫鑫公司、铂锦公司的名义为江浦公司、有晖公司开具货物名称为柴油0#、93#（III）、93#（IV）、93#汽油（IV）等货物名称的增值税专用发票，其行为显然不是将有真实货物交易的货物名称错开的行为，而是有意虚开的行为，构成《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定的虚开。

综上，被告人刘Q及其辩护人的该项辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

2、关于被告人刘Q及其辩护人所提刘Q的行为不会造成国家税收损失、不具有社会危害性的辩解及辩护意见。

经查，被告人刘Q为江浦公司虚开的增值税货物名称是柴油0#、93#（III）、93#（IV）、97#（IV）等，为有晖公司虚开的增值税货物名称是93#汽油（IV），其中货物名称为柴油0#、0#柴油、0#车用柴油（III）及93#汽油（IV）的增值税专用发票很明显反映虚开的增值税专用发票货物名称就是柴油及汽油。对于其他品名的增值税专用发票，刘Q在公安机关侦查阶段承认柴油0#，93#（III）、93#（IV）、97#（IV）等品名指的就是不同标号的汽柴油，江浦公司副总经理陆某某、业务部员工李某阳的证言对此予以了证实，故刘Q虚开的增值税专用发票就是汽柴油增值税专用发票。根据《中华人民共和国消费税暂行条例》的规定，汽油、柴油属应当缴纳消费税的应税产品，实行从量定额计征消费税。刘Q虚开的增值税专用发票合计1764份，价税合计1945054622.55元，受票公司据此抵扣税款合计282614773.59元。经安徽蓝天司法鉴定所司法鉴定，刘Q虚开汽油、柴油等消费税应税产品增值税专用发票，造成应税消费品的汽柴油未征消费税324052525.29元。故刘Q虚开增值税专用发票的行为不仅使国家发票管理体制和税收征管体制遭受侵害，而且造成国家税款的巨额损失，其行为具有社会危害性。综上，被告人刘Q及其辩护人的该项辩解及辩护意见不成立，本院不予采纳。

3、关于被告人刘Q的辩护人所提国家税务总局《关于消费税有关政策问题的公告》规定对将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的行为开征消费税，国家对该种行为开征消费税，就意味着刘Q将消费税非应税产品变票为消费税应税产品的行为不具有刑事违法性，刘Q的变票行为不构成犯罪的辩护意见。

经查，国家税务总局（2012）47号《关于消费税有关政策问题的公告》规定，自2013年1月1日起，工业企业以外的单位和个人将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的，视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。该规定是税收政策方面的规定，不具有限制刑法效力的意义。刘Q为江浦公司、有晖公司开具的增值税专用发票无真实的货物交易背景，其行为不仅具有行政违法性，且具有刑事违法性，触犯了刑法第二百零五条的规定，构成虚开增值税专用发票罪。综上，被告人刘Q辩护人的该项辩护意见不成立，本院不予采纳。

本院认为：被告人刘Q为获取非法利益而设立公司，在无货物销售的情况下，为他人虚开增值税专用发票计1764份，价税合计1945054622.55元，税款合计282614773.59元，虚开的税款数额巨大，且造成应税消费品的汽柴油未征消费税324,052,525.29元，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控刘Q犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。根据刘Q犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人刘Q犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金30万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2014年1月27日起至2025年12月19日止。罚金于本判决生效后五日内交纳）；

二、违法所得11552036元予以追缴。

如不服本判决，可在接到本判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向安徽省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　王庆平

代理审判员　　鲍忠琴

人民陪审员　　方绪勇

二〇一五年一月二十六日

书　记　员　　郭厚起

朱M滥用职权罪、受贿罪案二审刑事裁定书

发布日期 2015-11-26

安徽省六安市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2015）六刑终字第00160号

原公诉机关六安市金安区人民检察院。

上诉人（原审被告人）朱M，男，汉族，1977年1月13日出生，安徽省六安市人，研究生学历，六安市经济技术开发区国税局工作人员，住安徽省六安市裕安区。被告人朱M因涉嫌犯滥用职权罪、受贿罪，于2014年3月19日经六安市金安区人民检察院决定，六安市公安局金安分局于当日对其刑事拘留，同年4月1日经六安市人民检察院决定，该分局于4月3日对其执行逮捕。现羁押于六安市看守所。

辩护人王莉，安徽大别山律师事务所律师。

辩护人袁森庚，江苏擎天柱律师事务所律师。

六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人朱M犯滥用职权罪、受贿罪一案，于2015年6月11日作出（2015）六金刑初字第00184号刑事判决。原审被告人朱M不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定：一、滥用职权事实

2012年1月至2014年3月，被告人朱M先后担任六安市经济技术开发区国家税务局（以下称开发区国税局）政策法规科科员、副科长以及辖区内部分企业税收管理员。

2012年2月，安徽省固镇县人刘某（另案处理）在本市经济技术开发区注册成立了六安甲石油化工产品销售有限公司（以下称甲公司），经营至2013年3月注销。同时刘某于2013年1月又注册成立了六安乙石油化工产品销售有限公司（以下称乙公司），该两公司经营范围与办公地址完全一致，均被开发区国税局认定为增值税一般纳税人。两公司按照南京丙公司的安排以其公司名义购进货物名称为甲基叔丁基醚、混合芳烃、纯苯等化工产品并取得相应名称的增值税进项发票，由供货企业将货物直接运输到下游的南京丙公司。两公司收到发票后，以每吨50元至70元不等的标准加价，并将货物名称变更为0#柴油以及93#（Ⅲ）、97#（Ⅳ）等不同标号的汽油，为南京丙公司开具销项增值税专用发票，使得两公司进、销项专用发票的货物名称完全不符。经查，两公司开具的增值税专用发票合计金额16.6亿余元（不含增值税）。

2012年3月及2013年3月，被告人朱M依据增值税一般纳税人资格认定管理办法相关规定，在两次对所辖甲公司和乙公司进行增值税一般纳税人实地查验调查过程中，明知两公司伪造仓储租赁合同，仍出具合格调查报告，使两公司被六安市国税局经济技术开发区分局认定为一般纳税人。

同时被告人朱M在对上述两企业的日常监管、风险核查等工作中，明知甲公司和乙公司取得的进项增值税专用发票货物名称与开具的销项增值税专用发票货物名称不一致，未认真履行监管职责，放任两企业继续变名开具增值税专用发票。2013年6月，由于乙公司多次要求增票且其经营资金流量过大且购销两头不见实物，六安市经济技术开发区国税局研究决定，由局分管领导带领被告人朱M与另一名税务人员对其上、下游企业进行实地察看。期间，由乙公司负责人刘某和财务人员违规陪同察看，在察看下游企业江苏丙经济贸易有限公司时，朱M等人未认真审核该公司提供的相关资料、单据的真实性，仅随意调取，并收受该公司负责人所送烟酒等物。同年6月，考察结束后由被告人朱M执笔以该公司经营正常为结论撰写书面调查情况向上级汇报，并建议将乙公司使用票数增至115份，致使该公司顺利增领增值税专用发票，直至刘某案发。

另查明：2012年11月6日，国家税务总局发布2012年第47号《关于消费税有关政策问题的公告》，该公告第三款第一项规定：工业企业以外的单位和个人的下列行为视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税：（一）将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的。同时该公告第四条规定：自2013年1月1日起执行。

2013年3月，六安市国税稽查局接到六安市人民银行移送的甲公司资金异常信息，经分析甲公司存在资金流量大、销售额异常、税负异常、主要购销链在江苏而舍近求远，通过六安中转等诸多经营异常情况，准备对甲公司开展税务稽查时，发现甲公司已于2013年3月25日注销税务登记，相关人员及资料无法查找，致涉税检查无法进行。

2014年6月5日，六安市金安区人民检察院委托安徽蓝天司法鉴定所对刘某案件有关情况进行鉴定，该所于当年6月20日作出（2014）司鉴字第009号司法鉴定意见书，认定甲公司、乙公司购进消费税非应税产品后再采取变名的方式转换成消费税应税产品对外销售，根据国家税务总局（2012）第47号公告的规定，应当缴纳消费税。自2013年1月1日公告施行后，甲公司、乙公司应当缴纳而未缴纳的消费税合计为172，343，995.33元，其中甲公司为18，409，901.24元，乙公司为153，934，094.09元。

二、受贿事实

2012年3月至2013年9月，被告人朱M在担任六安甲石油化工产品销售有限公司和六安乙石油化工产品销售有限公司税收管理员期间，数次收受刘某现金共计3.5万元，购物卡计1.1万元以及烟酒等物。

2013年8月六安市国家税务局稽查分局对乙公司进行调查，同年9月将案件移交公安机关侦查，被告人朱M获悉后，当年10月中旬，将其中的2万元现金退给刘某。

2014年3月19日，侦查人员前往六安市经济技术开发区国税局将被告人朱M带至六安市金安区人民检察院接受调查。

在一审法院审理过程中，被告人的近亲属于2015年3月23日替被告人退出下剩（2.6万元）赃款。

原判根据书证户籍信息资料、被告人朱M工作简历及相关任职文件、被告人到案情况说明、被告人管理税务企业名单、六安市开发区国税局（2010）31号文件、六安甲公司、六安乙公司有关税务登记材料、风险核查情况表及反馈表、针对六安乙公司实地调查情况说明及附件、税务检查材料移送清单及税务案件移送说明、刘某虚开增值税专用发票材料相关材料，搜查笔录及查封、扣押财物清单，鉴定结论，证人刘某、周某某、张某甲、江某、袁某某、高某某、张乙、朱某某、王某甲、徐某某、章某、王某乙、武某某、卜某某的证言，被告人朱M的供述等证据认定上述事实后认为：被告人朱M身为国家税务机关工作人员，在履行职责过程中，明知其所管理的企业存在增值税购销票据不一致等违规操作，未及时向上级领导反馈、汇报，而是放任该企业长期变名开具增值税发票，导致国家的消费税税收流失1.7亿余元，损失特别严重，其行为构成了滥用职权罪。且被告人朱M在履行职责过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物及购物卡计4.6万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人当庭对受贿罪自愿认罪，其家人主动代替被告人退出涉案全部赃款，对被告人均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（三）项、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见﹥》第九条的规定判决：一、被告人朱M犯滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑五年；二、退缴在案的违法所得2.6万元予以没收。

被告人朱M上诉提出：1、一审法院判决认定上诉人构成滥用职权罪事实认定错误，认定的犯罪事实与客观实际不符，上诉人没有该罪名的主观故意和客观行为，不构成滥用职权罪；2、一审法院关于上诉人受贿数额认定有误。其中2万元系上诉人在被立案调查前主动退款，应当对该部分款项不认定为受贿；所收刘某所送给考察三人9000元购物卡中的3000元购物卡事实不清、证据不足，该3000元购物卡部分数额不应认定为受贿。综上所述，要求二审法院能够查明事实，依法改判。

辩护人王莉提出以下辩护意见：一、一审法院判决朱M滥用职权罪认定事实错误，上诉人没有该罪名的主观故意和客观行为，不构成滥用职权罪；二、《司法鉴定意见书》认定国家税款存在1.7亿元损失不能认为是正确的，《司法鉴定意见书》不能作为证据使用。是否造成国家税收损失，税务部门的意见比司法鉴定所的鉴定有依据，安徽蓝天司法鉴定所出具的﹤﹤司法鉴定意见书﹥﹥司法鉴定结论是不科学的、不专业的。三、一审法院关于上诉人朱M受贿数额认定有误1、上诉人案发前主动退还2万元，依法不应认定为受贿犯罪。朱M退还这些款项从时间上看并非自身或与他受贿有关联的人或事因被查处而上交，属于及时退还。2、一审法院认定上诉人朱M收受3000元购物卡事实不清、证据不足，该部分数额不应认定为受贿。综上所述，上诉人朱M不构成滥用职权罪；一审法院关于上诉人朱M受贿数额认定有误，要求二审法院能够查明事实，依法改判。

辩护人袁森庚提出以下辩护意见：一审法院对上诉人朱M犯滥用职权罪的认定，认定的犯罪犯罪事实与客观实际不符，在上诉人不具有该罪名主现和客观构成要件的情况下，认定上诉人朱M犯滥用职权罪是错误的。

一审法院关于滥用职权罪的主观方面认定的事实是错误的。1、没有证据证明上诉人朱M明知两公司的租赁仓储合同是伪造的，认定增值税一般纳税人的要求无需审查仓储合同。朱M是在两企业一般纳税人资格认定后才收受企业法定代表人刘某的财物；2、朱M并不知道两企业取得的进、销项增值税专用发票记载的货物名称不一致；只是知道两公司开具的销项增值税专用发票货物名称是93#（Ⅲ）、97#（Ⅳ），但他并不知道93#（Ⅲ）或97#（Ⅳ）是汽油；3、被告人朱M是与其两位领导一同去察看下游企业江苏丙经济贸易有限公司，大家都没有发现问题。并不存在明知企业有问题而撰写经营正常的调查报告向上级汇报这一事实。本案税务机关对两公司增值税一般纳税人的认定以及对其发售增值税专业发票，都是完全符合制度规定的，不存在任何滥用职权的行为。企业开具发票时存在不规范的行为是企业自身的问题。

一审法院关于滥用职权罪的客观方面认定的事实也是错误的。1、上诉人朱M并没有实施滥用职权的行为。一是没有证据证明被告人朱M非法行使职权或者不履行职责。在得知销项税发票上记载的货物名称是93＃（Ⅲ）等符号时，积极进行核实，不存在非法行使职权或者不履行职责的情形；二是没有证据证明朱M具有任意超越职权实施某种危害社会的行为。上述实地调查、查验、察看、日常监控等工作，都是朱M在职权范围之内行使的职权，不存在滥用职权的情形。2、被告人朱M行使职权的行为，并没有造成上述两公司应征收的税款而没有征收，国家税款并没有损失。一审法院认定存在损失的依据是安徽蓝天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。消费税一般只在生产、委托加工和进口环节征收，在商贸环节征收消费税属于例外规定，只有销售金银首饰和卷烟批发才征收消费税。就本案而言，汽油和柴油都属于应税消费品。对上述两公司是否应当征收消费税，原判认定的依据是安徽蓝天司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》。该意见认定：2013年1月—11月，甲公司、乙公司合计少缴消费税172，343，995.33元。这一司法鉴定结论是不科学的、不专业的甚至错误的。第一，根据中华人民共和国消费税暂行条例相关规定，汽油、柴油只有在生产、委托加工和进口环节才属于应征消费税的消费品。因此，上述《司法鉴定意见书》认定“汽油、柴油属于应当缴纳消费税的消费品”这一表述就是不科学的。第二，《司法鉴定意见书》认定“刘某及其公司购进消费税非应税产品后再采取变名的方式转换成消费税应税产品对外销售”这一结论也是错误的。刘某开设的上述两公司本身是商贸企业，购进和销售的是化工产品，其应缴纳的税种只有增值税和企业所得税，并没有消费税。对上述两公司不存在应征而未征消费税324，052，525.29元这一说法。即使依据国家税务总局2012年第47号公告的规定，自2013年1月1日起，工业企业以外的单位和个人将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的行为视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税，也只能是说从2013年1月—11月，甲公司、乙公司应缴消费税172，343，995.33元。不能说上述两公司应缴纳消费税324，052，525.29元。因此，这一鉴定结论是错误的。第三，国家税务总局2012年第47号公告，是一个行政规范性文件，其规定在商贸环节征收消费税，明显与上位法《消费税条例》规定的“只有在生产、委托加工和进口环节，以及销售金银首饰和卷烟批发的商贸环节才征收消费税”相冲突，在刑事案件中，理应不能作为依据。第四，上述鉴定意见书对国家税务总局2012年第47号公告的解读也是不专业的。而对本案而言，企业从上游购进的是化工产品，对外销售的还是化工产品，并没有导致国家税款双重损失。因此不适用国家税务总局2012年第47号公告的规定。第五，该鉴定意见书认定“93＃（Ⅲ）”这样的符号就是汽油，也是一种没有任何依据的主观臆断，不能作为定案的依据。

经审理查明：原判认定上诉人朱M犯滥用职权罪、受贿罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

关于朱M上诉及其辩护人辩护所提没有滥用职权的主观故意及客观行为，不构成滥用职权罪的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人在担任六安甲公司及乙公司税务管理员期间，明知两公司伪造仓储租赁合同，在收受刘某财物后，仍出具合格调查报告，使两公司顺利被认定为一般纳税人；并且在对两公司的日常管理中，明知两公司取得的进项增值税专用发票货物名称与开具的销项增值税专用发票货物名称不一致，不予制止、亦未向单位反馈，而是在收受企业法人代表刘某财物后，放任两企业继续变名开具增值税专用发票，导致国家税收损失继续扩大；且在对下游企业的考察过程中，对下游企业提供的经营资料不进行认真调查、核实，而流于形式，并收受其烟酒等财物，导致得出经营正常的结论，使乙公司得以顺利增领增值税专用发票，导致损失的进一步扩大；且在单位发现乙公司经营出现异常，上诉人依职权进行的三次风险核查过程中，亦未认真履行职责，而是再次走过场，导致乙公司继续变名虚开增值税专用发票，直至刘某案发。上诉人的上述行为与国家税款的损失有直接的因果关系，其行为构成了滥用职权罪。朱M及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予釆纳。

关于朱M的辩护人辩护所提本案（2014）司鉴字第009号《司法鉴定意见书》不能作为定案根据的辩护意见。经查，安徽蓝天司法鉴定所系国家司法部确定的鉴定机构之一，其鉴定业务范围亦包含有“涉税纠纷”；其鉴定主体资格适格，本案的鉴定内容亦未超出其鉴定业务范围；且本案鉴定结论的作出，其程序合法，依据充分，内容客观真实。上诉人朱M亦未在法定期限内对鉴定结论提出异议并申请重新鉴定。同时本院（2014）六刑初字第00032号刑事判决、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00125号刑事裁定确认了该鉴定结论的效力。故原审法院对该份鉴定意见书的效力予以确认正确。朱M辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予釆纳。

关于朱M上诉及其辩护人辩护所提一审法院认定朱M收受3000元购物卡事实不清、证据不足，该部分数额不应认定为受贿数额的上诉理由及辩护意见。经查，刘某供述去南京考察中送被告人购物卡为3000元。上诉人朱M在侦查机关及一审庭审中亦曾经供认，“其中9千元购物卡系在考察途中刘某送给其等考察的三人，其收下后不久即丢失”。上述证据在受贿的时间、地点、数额、受贿事由等具体情节能够相互印证。故一审判决认定朱M收受刘某贿赂3000元购物卡的事实清楚，证据确实、充分。朱M及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予釆纳。

关于朱M上诉及其辩护人辩护所提上诉人案发前主动退还2万元，对该部分款项不应认定为受贿数额上诉理由及辩护意见。经查，2013年8月六安市国家税务局稽查分局即对乙公司进行调查，同年9月将案件移交公安机关侦查。被告人得知此情况后，因害怕在2013年10月中旬将其中2万元退给刘某。上述事实有刘某及相关证人证言在卷证实。故此2万元系被告人在得知与其受贿有关联的人、事受到查处，为掩饰犯罪而退还；且时间较长，不属于及时退还。依据有关司法解释的规定，其行为构成受贿罪，不应从受贿总额中剔除。朱M及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予釆纳。

本院认为：上诉人朱M身为国家机关工作人员，在履行职责过程中，不正确履行职责，明知其所管理的企业存在增值税购销票据不一致等违规操作，未及时向上级领导反馈、汇报，而是放任该企业长期变名开具增值税发票，导致国家的消费税税收流失1.7亿余元，造成特别严重的损失，其行为构成了滥用职权罪。且上诉人朱M在履行职责过程中，利用职务上的便利，非法收受他人现金及购物卡计4.6万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。上诉人朱M犯有二罪，应予数罪并罚。朱M当庭对受贿罪能够自愿认罪，其亲属代替上诉人退出涉案全部赃款，对其可酌情从轻处罚。原判事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张本山

审　判　员　　左养靖

代理审判员　　王　欣

二〇一五年八月二十五日

书　记　员　　吴章谊

陈某甲玩忽职守二审刑事裁定书

发布日期 2016-09-13

安徽省六安市中级人民法院

刑 事 裁 定 书

（2016）皖15刑终56号

抗诉机关六安市金安区人民检察院。

原审被告人陈某甲，六安经济技术开发区国家税务局副局长。被告人陈某甲因涉嫌犯玩忽职守罪，经六安市金安区人民检察院决定，六安市公安局金安分局于2014年7月8日对其执行刑事拘留，同年7月22日经六安市人民检察院决定不予逮捕，六安市金安区人民检察院于2014年7月23日决定对其取保候审。六安市金安区人民法院于2015年9月23日决定对其继续取保候审。

辩护人周群，安徽皋陶律师事务所律师。

辩护人韩成刚，安徽皋陶律师事务所律师。

六安市金安区人民法院审理六安市金安区人民检察院指控原审被告人陈某甲犯玩忽职守罪一案，于2015年12月24日作出（2015）六金刑初字第00243号刑事判决。六安市金安区人民检察院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年五月十日公开开庭审理了本案，安徽省六安市人民检察院检察员郑锐、代理检察员曹仲黎出庭履行职务，原审被告人陈某甲及其辩护人周群、韩成刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定：2012年3月，蚌埠人刘某甲（已判刑）以虚开增值税专用发票为目的在六安市经济技术开发区成立六安A石油化工产品销售有限公司（以下简称“A公司”），企业性质为商贸零售企业，系六安经济技术开发区招商引资企业。被告人陈某甲时任六安市经济技术开发区国家税务局副局长，分管政策法规科。按照单位对一般纳税人申报程序的规定，主持召开了对该公司的一般纳税人资格认定会议，会议由该公司申报实地核查税务人员朱某甲汇报核查情况，经集体讨论，作出同意认定该公司为一般纳税人的审批意见，同时决定了该公司增值专用发票限额及月供份数。该公司经营至2013年3月25日注销。同时刘某甲为继续虚开增值税专用发票于2013年1月又以其子刘某乙名义注册成立了六安B石油化工产品销售有限公司（以下简称“B公司”），该两公司经营范围、办公地址完全一致。亦经审批认定其为一般纳税人，增值税专用发票限额为百万元版，发票限量月供数为20份的审批意见。在经营期间两公司又不断申请增加增值税专用发票数量，均获批准。致使刘某甲自2012年3月至2013年11月间虚开增值税专用发票，金额高达人民币16亿余元。

2013年3月底，在B公司申报一般纳税人期间，中国人民银行向六安市国家税务局反馈A公司存在巨额经营往来，涉嫌洗钱犯罪，2013年4月，六安市国税局稽查分局工作人员向六安市经济技术开发区国税局调查、核实A公司相关情况时，发现A公司已于2013年3月25日注销；同年5月，六安市国家税务局纳税服务科发现B公司增值税专用发票月用量极大，情形异常，怀疑该企业有虚开增值税专票及“洗钱”情况，决定不同意该公司增购增值税专用发票的申请，并将该情况向六安市经济技术开发区国税局反映。2013年6月，开发区国税局决定由被告人陈某甲带领B公司税务管理员朱某甲（已判决）等两名国税局工作人员对B公司上、下游企业进行实地调查。调查过程中，刘某甲及其财务人员周某全程陪同。在察看下游企业江苏C经济贸易有限公司（以下简称“C公司”）时，陈某甲等国税调查人员，收取该公司提供的与B公司往来的购销合同、货物入库单复印件而未与原件核实，也未认真查看被调查贸易对象仓储真实货物。刘某甲案发后查明，该公司在提供的入库单复印件中将原始货物入库单上记载的品名汽柴油，经电脑加工修改为93#（Ⅲ）、93#（Ⅳ）等符号复印后交给国税局调查人员。被告人在调查中并违规接受C公司宴请，收受其烟酒等物。刘某甲及其财务人员周某在陪同过程中亦向其赠送礼品；调查结束后，陈某甲等调查人员以“B公司资金往来正常、货物交易真实、提供资料齐全”为调查结论在局长办公会上作出汇报，局长办公会遂作出正常供票，加强监控的意见并反馈给六安市国税局纳税大厅。随后，六安市国税局纳税服务科根据该调查结论作出同意B公司增加增值税专用发票月用量的决定，直至刘某甲因虚开增值税专用发票罪案发。

另查明：2012年11月6日，国家税务总局发布2012年第47号《关于消费税有关政策问题的公告》，该公告第三款第一项规定：工业企业以外的单位和个人的下列行为视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税：（一）将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的。同时该公告第四条规定，该公告自2013年1月1日起执行。

经鉴定，A公司、B公司购进消费税非应税产品后再采取变名的方式转换成消费税应税产品对外销售，造成国家对应税消费品的汽柴油未征消费税。其中，A公司、B公司2013年1月1日后，根据上述第47号公告规定，应缴纳消费税172，343，995.33元。

在一审法院审理期间，建议六安市金安区人民检察院对本案自2013年6月之后造成国家消费税损失数额予以鉴定。六安市金安区人民检察院据此根据安徽蓝天司法鉴定所统计的B公司相关数据资料，经计算，2013年6月之后，B公司向C公司出具增值税发票573份，数量76924.393吨，造成国家的消费税损失数额为106，771，057.5元。

此外，在A公司存续期间，被告人陈某甲收受刘某甲购物卡共计4000元。

原判根据户籍信息、被告人陈某甲任职履历表、六安市国税局文件、六安经济技术开发区国税局文件、A公司和B公司一般纳税人资格认定相关材料、考察时调取的C公司油品入库单复印件及对应的C公司原始入库单复印件、陈某甲、朱某甲对B公司实地调查后撰写的书面汇报材料及局长办公会议记录、B公司增票至120－135份申请表、调取的南京C公司营业执照及该公司与A公司、B公司往来明细账目及记账凭证、外销汽柴油报表、成品油批发经营批准证书等、归案情况说明、关于2013年6月后造成国家消费税损失数额的函、开发区国税局风险核查情况表及反馈表三份、B公司出具的情况说明三份，安徽蓝天司法鉴定所（2014）司鉴字第009号司法鉴定意见书，证人刘某甲、朱某甲、周某、赵某、陈某乙、张某甲、高某、江某、袁某、王某、朱某乙、卜某、陆某、李某甲、李某乙、汪某、张某乙的证言，被告人陈某甲的供述等证据认定上述事实后认为：被告人陈某甲身为国家税务机关工作人员，在带队调查过程中，未认真履行工作职责，轻信被调查单位及其下游公司的解释，最终得出被调查单位B公司经营正常的结论，使B公司顺利增领增值税发票，导致国家的消费税损失进一步扩大的机会，其行为构成了玩忽职守罪。

被告人陈某甲在A公司、B公司一般纳税人资格认定过程中，是按照正常审批流程主持召开了一般纳税人资格认定小组会议，会议是根据税务核查人员（朱某甲）的书面汇报材料作出判断，申报材料反映B公司完全符合增值税一般纳税人认定条件，且一般纳税人资格认定小组最后形成的意见是集体研究决定的结果。故被告人在此阶段工作上没有过错，亦没有不认真履行职责的行为。

本案造成国家消费税损失数额巨大系由多种原因叠加而成，且本案的损失后果系持续形成，在被告人带队调查前已经存在消费税的大量流失情况，在被告人等人调查后至刘某甲案发，仍有二次因发现B公司经营异常的风险核查，但由于种种原因仍然得出经营正常的结论，导致国家的消费税损失继续扩大。鉴于被告人陈某甲不是分管税源管理的领导，加之六安市国税机关对本案消费税的征缴单位及征缴地存在异议，故被告人的玩忽职守行为只是导致本案损害后果的诸多原因之一，且在其中所起作用较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，根据罪责刑相一致的原则，依法可对被告人免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三十七条的规定判决：被告人陈某甲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

六安市金安区人民检察院抗诉提出：原审被告人陈某甲犯玩忽职守罪，并造成国家消费税损失数额为106，771，057.5元，其行为和损害后果有直接的因果关系。原审被告人陈某甲的犯罪行为，属情节特别严重，按照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款的规定，应当在三年以上七年以下量刑，但被告人陈某甲没有法定的减轻处罚情节，造成如此重大的损失，不符合犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的规定，因此，六安市金安区人民法院（2015）六金刑初字第00243号刑事判决对被告人陈某甲适用《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，属适用法律不当，量刑确有错误。

六安市人民检察院认为六安市金安区人民检察院抗诉正确，应予支持。

原审被告人陈某甲的辩护人提出：1、陈某甲的行为与消费税损失之间没有直接的因果关系；2、进销项不一致国税部门在日常的征管中就可以发现，不是必须外出调查才能发现；3、A公司、B公司不是消费税的纳税主体，六安经济技术开发区国家税务局不是消费税的征税主体；4、蓝天司法鉴定所的鉴定意见不能当然的作为本案证据使用；5、检察机关指控陈某甲犯玩忽职守罪证据不足；6、消费税的损失不是陈某甲等的行为导致。综上，要求查明事实，依法对被告人陈某甲宣告无罪。

经审理查明：原判认定上诉人陈某甲犯玩忽职守罪的犯罪事实，有一审判决所列举的证据予以证实，上述证据均经原审举证、质证，并能相互印证。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。

关于抗诉机关提出“原审被告人陈某甲犯玩忽职守罪，并造成国家消费税损失数额为106，771，057.5元，其行为和损害后果有直接的因果关系。原审被告人陈某甲的犯罪行为，属情节特别严重。被告人陈某甲没有法定的减轻处罚情节，造成如此重大的损失，不符合犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的规定”的抗诉意见。经查，原审被告人陈某甲在A公司、B公司一般纳税人资格认定过程中，是按照正常审批流程主持召开了一般纳税人资格认定小组会议，会议是根据税务核查人员朱某甲的汇报作出认定，陈某甲在此阶段的行为主观上无罪过，客观上没有玩忽职守的行为。原审被告人陈某甲在带队调查过程中，不严肃认真地对待其职务，以致错误地履行了职守，陈某甲履行职守不尽心、不得力的行为与国家消费税损失106，771，057.5元存在一定程度上的因果关系，其行为构成了玩忽职守罪。但原审被告人陈某甲在介入调查前已经存在消费税的大量流失情况，并持续发生。陈某甲在调查过程中，轻信被调查单位的解释，最终得出B公司经营正常的结论，使B公司顺利增领增殖税发票。原审被告人陈某甲的调查不力，未能发现问题，是国家消费税继续损失的原因之一。税务核查人员朱某甲对A公司、B公司的变票行为是明知的，而陈某甲对A公司、B公司的变票行为并不知晓；税务核查人员朱某甲在对上述两企业的日常监管、风险核查等工作中，明知A公司和B公司取得的进项增值税专用发票货物名称与开具的销项增值税专用发票货物名称不一致，不履行监管职责，放任两企业继续变名开具增值税专用发票，且在对下游企业的调查过程中，流于形式，并收受其烟酒等财物，导致得出经营正常的结论，使B公司得以顺利增领增值税专用发票，导致损失的进一步扩大；朱某甲的滥用职权行为与国家税款的损失有直接的因果关系，自应承担主要责任。鉴于六安市国税系统对国家税务总局2012年第47号公告在消费税的征缴单位及征缴地理解上也存在异议，在贯彻执行上也存在一定的偏差，亦是造成陈某甲调查不力，未能发现问题的客观因素之一。综上所述，原审被告人陈某甲对危害结果的发生所起作用较小，犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。抗诉机关的前述抗诉意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人所提“A公司、B公司不是消费税的纳税主体，六安经济技术开发区国家税务局不是消费税的征税主体”的辩护意见。经查，国家税务总局2012年第47号公告明确，自2013年1月1日起，工业企业以外的单位和个人将外购的消费税非应税产品以消费税应税产品对外销售的行为视为应税消费品的生产行为，按规定征收消费税。陈某甲的辩护人前述辩护意见不能成立，本院不予采纳。

关于辩护人所提“蓝天司法鉴定所的鉴定意见不能当然的作为本案证据使用”的辩护意见。经查，安徽蓝天司法鉴定所系国家司法部确定的鉴定机构之一，其鉴定业务范围亦包含有“涉税纠纷”；其鉴定主体资格适格，本案的鉴定内容亦未超出其鉴定业务范围；且本案鉴定结论的作出，其程序合法，依据充分，内容客观真实。同时本院（2014）六刑初字第00032号刑事判决、安徽省高级人民法院（2015）皖刑终字第00125号刑事裁定确认了该鉴定结论的效力。故原审法院对该份鉴定意见书的效力予以确认正确。陈某甲辩护人的前述辩护意见不能成立，本院不予釆纳。

本院认为：原审被告人陈某甲身为国家税务机关工作人员，在受组织委托带队调查过程中，未认真履行工作职责，轻信被调查单位及其下游公司的解释，最终得出被调查单位B公司经营正常的结论，使B公司顺利增领增值税发票，导致国家的消费税损失有了进一步扩大的机会，其行为构成了玩忽职守罪。根据本案的具体情况，对上诉人陈某甲可认定为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，可以免予刑事处罚。原判事实清楚，定罪准确，处理适当。审判程序合法。据此，案经本院审判委员会讨论决定，依照﹤﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥﹥第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　张本山

审　判　员　　左养靖

代理审判员　　王　欣

二〇一六年七月二十二日

书　记　员　　吴章谊

黄某、吴某某虚开增值税专用发票一审刑事判决书

发布日期 2020-01-02

湖北省潜江市人民法院

刑 事 判 决 书

（2018）鄂9005刑初68号

公诉机关潜江市人民检察院。

被告人黄某，女，生于1970年4月10日。因本案于2016年5月18日被刑事拘留，2016年9月27日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。

辩护人杨新堂，湖北立丰律师事务所律师。

辩护人张叶盛，湖北楚天律师事务所律师。

被告人吴某某，男，生于1962年11月3日。因本案于2016年6月19日被刑事拘留，2016年7月25日被逮捕。现羁押于潜江市看守所。

辩护人刘立彬，湖北晨尚律师事务所律师。

潜江市人民检察院以鄂潜检刑诉〔2017〕327号起诉书指控被告人黄某、吴某某犯虚开增值税专用发票罪，于2017年9月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。潜江市人民检察院指派检察员李君梅出庭支持公诉，被告人黄某、吴某某及辩护人杨新堂、张叶盛、刘立彬到庭参加诉讼。在审理过程中，潜江市人民检察院先后两次以本案需要补充侦查为由建议延期审理一个月，本院均予以同意；经报湖北省汉江中级人民法院批准，延期审理三个月；辩护人刘立彬先后两次申请本院调取新的证据，本院据此先后两次决定延期审理一个月。本案经本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。

潜江市人民检察院指控：

一、2015年初，被告人吴某某与王某（另案处理）商量，准备寻找一家有燃料油加工资质的公司虚开增值税专用发票。同年5月，被告人黄某与吴某某约定，由黄某在潜江市注册成立湖北普明石化有限公司（以下简称湖北普明公司），由吴某某与王某介绍业务，黄某以湖北普明公司的名义为他人虚开增值税专用发票，并约定三人以发票载明的货物量获取60元/吨的利润。

2015年7月至8月，经被告人吴某某与王某介绍，被告人黄某以湖北普明公司的名义，在无实际交易的情况下，采取伪造加工合同、直接变更货物名称的手段，接收他人虚开的增值税专用发票后，为他人虚开增值税专用发票，价税合计19646.4544万元，税额2854.613万元。经鉴定，致使国家税款被骗至少3656.2679万元。具体事实如下：

1、2015年7月24日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收山东公路重交沥青有限公司（另案处理）开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量3.0018万吨），税额1208.1852万元。7月27日，黄某以湖北普明公司的名义分别向淄博泽宇燃料有限公司、淄博聚洋有限公司（均另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量3.0018万吨），税额1234.3553万元。

2、2015年8月18日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收淄博泽宇燃料有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：原油；数量1.732万吨），税额875.4077万元。8月19日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司（另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.732万吨），税额890.5072万元。

3、2015年8月21日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收财致实业（上海）有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量1.262万吨），税额730.1694万元。8月24日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.2556万吨），税额729.7504万元。

二、2015年10月至11月，被告人黄某与王某介绍湖北三国石化有限公司（另案处理，以下简称湖北三国公司）、石首市吉耀贸易有限公司（另案处理，以下简称吉耀公司），在无实际交易的情况下，接收他人虚开的增值税专用发票后，采取直接变更货物品名的方式，为他人虚开增值税专用发票，价税合计14653.0369万元，税额2183.6186万元。黄某获利21万元。具体事实如下：

1、2015年10月21日，经被告人黄某与王某介绍，湖北三国公司接收山东金城石化集团有限公司（另案处理，以下简称金城石化公司）开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量2.9289万吨），税额1343.9615万元。10月22日，湖北三国公司向满洲里汇宝石油化工有限公司（另案处理，以下简称满洲里公司）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量2.9289万吨），税额1378.0074万元。

2、2015年11月25日，经被告人黄某与王某介绍，吉耀公司接收金城石化公司开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量1.7635万吨），税额785.1121万元。11月26日，吉耀公司向满洲里公司虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.7635万吨），税额805.6111万元。

公诉机关就上述指控的事实向法庭提交了相关的证据。公诉机关认为，被告人黄某、吴某某的行为均构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关要求依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定对被告人黄某、吴某某分别予以判处。

被告人黄某、吴某某均辩解称其行为不构成犯罪。

辩护人张叶盛辩称：1、公诉机关指控被告人黄某虚开增值税专用发票犯罪部分事实不清；2、黄某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

辩护人杨新堂辩称：1、公诉机关的起诉应予以驳回，主要理由为，潜江市人民检察院在审查起诉过程中，在两次补充侦查后应作出起诉或不起诉的决定，但潜江市人民检察院却同意或授意侦查机关将案件撤回，程序严重违法，侦查机关撤回案件后所取得证据均不能作为定案依据；2、被告人黄某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

辩护人刘立彬辩称：被告人吴某某无罪。

经审理查明：

一、2015年初，被告人吴某某与王某（另案处理）商量，准备寻找一家有燃料油加工资质的公司虚开增值税专用发票。同年5月，被告人黄某与吴某某约定，由黄某在潜江市注册成立湖北普明公司，由吴某某与王某介绍业务，黄某以湖北普明公司名义为他人虚开增值税专用发票，三人按标准获利。

2015年7月至8月，经被告人吴某某与王某介绍，被告人黄某以湖北普明公司的名义，在无实际交易的情况下，采取伪造加工合同、直接变更货物名称的手段，接收他人虚开的增值税专用发票后，为他人虚开增值税专用发票。具体事实如下：

1、2015年7月24日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收山东公路重交沥青有限公司（另案处理）开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量3.0018万吨），税额1208.1852万元。7月27日，黄某以湖北普明公司的名义分别向淄博泽宇燃料有限公司、淄博聚洋有限公司（均另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量3.0018万吨），税额1234.3553万元。经鉴定，造成消费税损失36562679.16元，无证据证明已造成国家增值税税款流失。

2、2015年8月18日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收淄博泽宇燃料有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：原油；数量1.732万吨），税额875.4077万元。8月19日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司（另案处理）虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.732万吨），税额890.5072万元。经鉴定，因缺乏相关依据，对是否造成消费税损失未能核实，无证据证明已造成国家增值税税款流失。

3、2015年8月21日，被告人黄某以湖北普明公司的名义，接收财致实业（上海）有限公司开具的增值税专用发票（货物品名：沥青；数量1.262万吨），税额730.1694万元。8月24日，黄某以湖北普明公司的名义向中盐能源有限公司虚开增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.2556万吨），税额729.7504万元。经鉴定，因缺乏相关依据，对是否造成消费税损失未能核实，无证据证明已造成国家增值税税款流失。

二、鉴定机关在此部分事实的鉴定结论中表述称“因无山东金城石化集团有限公司当事人周某、中间联系人王某（在逃）及山东金城重油化工有限公司当事人刑侦材料，对是否实质发生货物交易及实质发生运输业务的事项，缺少必要的刑侦材料予以佐证。本鉴定结论以未发生实质货物交易及未发生实质货物运输业务为前提。”在上述前提下，经鉴定，未见造成国家增值税税款损失，对可能造成的消费税税款损失未能核实。具体事实如下：

1、2015年10月21日，湖北三国公司接收金城石化公司开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量2.9289万吨），税额1343.9615万元。10月22日，湖北三国公司向满洲里公司开具增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量2.9289万吨），税额1378.0074万元。

2、2015年11月25日，吉耀公司接收金城石化公司开具的增值税专用发票（货物品名：思平原油；数量1.7635万吨），税额785.1121万元。11月26日，吉耀公司向满洲里公司开具增值税专用发票（货物品名：燃料油；数量1.7635万吨），税额805.6111万元。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的证人于某、李某等人的证言；公安机关依法制作的发案经过、归案情况说明；银行流水明细、辨认笔录；潜江精诚联合会计师事务所出具的司法鉴定意见书；被告人吴某某、黄某的供述与辩解等证据予以证明。

本院认为，公诉机关指控的事实基本成立，但指控被告人吴某某、黄某的行为构成犯罪不能成立。理由如下，虚开增值税专用发票罪的构成要求行为人主观上必须具有骗取抵扣税款的故意，且骗取抵扣的税款应限定为国家增值税。具体到本案，在每起事实中均涉及多家公司实施开具增值税专用发票的行为，被告人吴某某、黄某仅分别参与了虚开增值税专用发票的一个环节，两被告人对开具的增值税专用发票的最终用途系用于骗取抵扣国家增值还是用于逃税等并不明确，即两被告人主观上对其虚开增值税专用发票行为所最终导致的后果并不确定、持放任的态度，属犯罪故意中的不确定故意，根据主客观相统一的原则，对两被告人应以最终结果对其行为进行定性。由潜江精诚联合会计师事务所出具的司法会计鉴定意见书可知，首先，在主观上，本案最终获利公司获取增值税专用发票的目的并不是为骗取抵扣国家增值税，而是为逃避缴纳消费税；其次，在客观上，本案中并无证据证明相关涉案公司在开具增值税专用发票过程中造成了国家增值税损失。综合上述两点，被告人吴某某、黄某的行为不构成虚开增值税专用发票罪。鉴于本案最终获利公司系通过用获取的变名增值税专用发票来逃避缴纳消费税，进而达到最终获利的目的，其行为符合逃税罪的特征，但根据刑法第二百零一条第四款（逃税罪）“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”之规定，逃税罪的认定需相关税务机关依法下达追缴通知的前置行为，而本案尚缺乏相关税务机关的该前置行为，故亦不能认定被告人吴某某、黄某的行为构成逃税罪。同时，被告人吴某某、黄某的行为亦不符合其他罪的构成要件。根据罪刑法定的原则，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第二项之规定，判决如下：

一、被告人黄某无罪；

二、被告人吴某某无罪。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审　判　长　　王永军

人民陪审员　　肖玉芳

人民陪审员　　雷春鸣

二〇一八年十二月二十六日

法官助理余婷婷

书记员李红